Interrogé par le gouvernement sur les possibilités de modification « sèche » des clauses financières des contrats et l’application de la théorie de l’imprévision dans le contexte actuel de hausse exceptionnelle du prix des matières premières, le Conseil d’Etat a rendu un avis le 15 septembre 2022 que la Direction des Affaires Juridiques de Bercy vient de rendre public en l’assortissant d’une fiche technique.
Selon le Conseil d’Etat, s’il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières (prix ou durée) d’un contrat de la commande publique en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8 (s’agissant des marchés publics) et R. 3135-5 et R. 3135-8 (s’agissant des contrats de concession), en revanche, le cocontractant de l’administration ne saurait se prévaloir d’un droit à ce que le contrat soit modifié.
Ainsi, la modification du marché ou de la concession revendiquée par le titulaire doit être acceptée par la personne publique. Et pour qu’elle puisse l’accepter, il faut que ces modifications soient rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, que ces modifications soient directement imputables aux circonstances imprévisibles et ne peuvent excéder ce qui est nécessaire pour y répondre ni, le plafond, apprécié pour chaque modification, de 50 % du montant du contrat initial lorsqu’il est passé par un pouvoir adjudicateur. Elles ne peuvent pas non plus changer la nature globale du contrat. Et, lors de la négociation de modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévisibles, l’autorité contractante doit s’attacher au respect des principes généraux d’égalité devant les charges publiques, de bon usage des deniers publics et d’interdiction des libéralités.
En cas de refus de l’autorité contractante, le Conseil d’Etat rappelle qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision en se tournant vers le juge.
Source : Fil DP